Navýšenie ceny zákazky vo verejnom obstarávaní pre nepredvídateľné navýšenie cien

Vojna na Ukrajine a s ňou spojená energetická kríza vyhnali ceny tovarov a služieb bez akéhokoľvek varovania na bezprecedentné úrovne. Navýšenie cien predstavuje nemalý problém aj v procese verejného obstarávania, kedy v istom momente, už nie je možné, aby dodávatelia plnili zmluvu za predošlých (vysúťažených) podmienok.  V tomto článku sa pozrieme na to, aké možnosti majú dodávateľ a obstarávateľ v súčasnej situácií nepredvídateľného rastu cien.

Úvod

Uvedenú situáciu rieši zákon č. 343/2015 Z. z.- zákon o verejnom obstarávaní v ustanovení § 18 prostredníctvom inštitútu zmeny zmluvy. Pri nepredvídateľných okolnostiach nás najviac zaujíma ods. 1 písm. c) predmetného ustanovenia.

c) potreba zmeny vyplynula z okolností, ktoré verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nemohol pri vynaložení náležitej starostlivosti predvídať a zmenou sa nemení charakter zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy.

Podmienky uplatnenia § 18 ods.1 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní

Výnimka podľa písm. c) predpokladá pre možnosť zmeny zmluvy výskyt okolností, ktoré verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nemohol pri vynaložení náležitej starostlivosti predvídať. Vykonanou zmenou nesmie zmeniť charakter zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy. Zmeny podľa tohto ustanovenia sa podľa nášho názoru môžu týkať len vecného obsahu zmluvy (nie personálneho). Zmeny realizované na základe písm. c) nemôžu byť z povahy veci predpokladané v uzavretej zmluve a je možné ich uskutočniť ex lege. Ak by predpokladané boli, nešlo by o okolnosti, ktoré verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nemohol predvídať. Hodnota zmien nie je neobmedzená, pretože zákon v ods. 5 určuje maximálny strop hodnoty každej zmeny podľa písm. c), a to vo výške maximálne 50 % hodnoty pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy.  Z toho vyplýva, že zmena podľa tohto ustanovenia je primárne kvantitatívna a musí byť ohodnotiteľná v peniazoch. Ak sa dá ohodnotiť v peniazoch, môže však byť aj kvalitatívna. V každom prípade môže byť aj zmenou podstatnou.

Výklad pojmov nepredvídateľná okolnosť a náležitá starostlivosť

Pre uplatniteľnosť tohto ustanovenia je teda prvoradé interpretovať inštitúty okolností, ktoré nebolo možné predvídať a vynaloženia náležitej starostlivosti. To, či konkrétne okolnosti nebolo možné predvídať, treba posudzovať v kontexte príslušnej zákazky. Ako uvádza recitál 109 Smernice 2014/24, pojem nepredvídateľných okolností sa vzťahuje na okolnosti, ktoré nebolo možné predvídať napriek primerane dôkladnej príprave pôvodného zadania zákazky verejným obstarávateľom so zreteľom na dostupné prostriedky, povahu a charakteristické znaky konkrétneho projektu, osvedčené postupy v danej oblasti a potrebu zabezpečiť zodpovedajúci súlad medzi prostriedkami vynaloženými pri príprave zadávania zákazky a jej predpokladanou hodnotou. Z toho je zrejmé, že napríklad pri nákladnejších a dlhodobejších projektoch, ktoré budú vyžadovať dlhšiu a komplexnejšiu prípravu vrátane väčších zdrojov na poradenstvo, sa bude musieť k okolnostiam, ktoré sa nemohli predvídať, pristupovať reštriktívnejšie ako v prípadoch zákaziek s nižšou hodnotou a kratšou dĺžkou trvania. Rovnako test splnenia požiadavky nepredvídaných okolností nebude taký náročný, ak v danej oblasti nie sú žiadne alebo len obmedzené osvedčené postupy. Aj napriek citovanému zneniu recitálu 109 Smernice 2014/24 treba konštatovať, že v danom prípade nemôžeme hovoriť o nepredvídateľnosti okolností v univerzálnom zmysle. Pôjde o také okolnosti, ktoré neboli so zohľadnením vyššie uvedených kvalifikátorov predvídané, teda nielen také, ktoré nebolo možné vôbec aspoň teoreticky predvídať. Samozrejme, také okolnosti, ktoré sú skutočne objektívne nepredvídateľné, budú nepochybne patriť pod skutkovú podstatu písm. c). Tento pojem teda nie je na tieto účely právne definovaný uzavretým spôsobom,
primárne však pôjde o prípady tzv. vyššej moci (vis maior / force majeure).[1]